Les garanties de l’investissement, les voies de règlement des différends avec l’État et la protection conventionnelle : ce que promet la loi, ce qu’ajoutent les traités et comment se structurer pour bénéficier des deux

Les garanties du chapitre II de la loi

Le chapitre II de la loi n° 143/2025/QH15 énonce des garanties applicables à tout investisseur, national ou étranger. L’article 9 garantit la propriété des biens : les biens licites ne sont ni nationalisés ni confisqués par des mesures administratives et, lorsque l’État acquiert de force des biens pour des raisons de défense et de sécurité nationales ou d’intérêt national en cas d’état d’urgence ou de catastrophe naturelle, il verse une indemnisation à la valeur de marché conformément à la loi. L’article 10 garantit l’activité d’investissement d’affaires : l’État n’exige pas d’un investisseur, comme condition de son investissement, qu’il accorde la priorité aux biens ou services nationaux, respecte des ratios d’exportation, équilibre ses importations et ses exportations, s’approvisionne localement, établisse son siège en un lieu déterminé ou transfère sa technologie. L’article 11 garantit le transfert à l’étranger des actifs d’un investisseur étranger : le capital investi et le produit de la liquidation, les revenus de l’investissement d’affaires, et les autres sommes et biens dont il est licitement propriétaire, une fois ses obligations financières envers l’État acquittées. L’article 12 garantit l’investissement contre les modifications de la législation : lorsqu’un nouveau texte accorde de meilleures incitations, l’investisseur peut en bénéficier et, lorsqu’il en accorde de moins favorables, l’investisseur conserve les incitations qui lui ont été accordées pour la période restant à courir ou, lorsque la modification est motivée par des raisons de défense, de sécurité, d’ordre public, de morale sociale, de santé publique ou de protection de l’environnement, il est indemnisé par des déductions du revenu imposable, par un changement d’objectifs ou par d’autres moyens.

Ce que valent les garanties en pratique

Les garanties sont des engagements légaux invocables devant les juridictions et en arbitrage au Vietnam, et elles sont renforcées par les traités conclus par le Vietnam. Il convient d’en comprendre les limites. L’article 9 est une garantie contre l’expropriation sans indemnisation, non contre la réglementation : une modification du zonage, une nouvelle norme environnementale ou une condition de licence n’est pas une nationalisation. L’article 11 est subordonné au respect des obligations : une société qui n’a pas fait auditer ses comptes, liquidé ses impôts, enregistré son compte de capital ou payé son loyer foncier ne peut invoquer la garantie de transfert lorsqu’elle en a besoin (chapitre 6). L’article 12 protège les incitations licitement accordées et consignées ; il ne protège ni une incitation que l’investisseur a supposée, ni une incitation perdue parce que le projet n’a pas rempli ses conditions (Les incitations à l’investissement). Les investisseurs qui ont tiré profit des garanties sont ceux dont les documents étaient en ordre.

Les voies de règlement des litiges au titre de l’article 13

L’article 13 impose que les litiges relatifs à l’investissement d’affaires soient réglés d’abord par la négociation et la médiation, puis par l’arbitrage ou les juridictions. Pour les litiges entre investisseurs, lorsqu’au moins une partie est un investisseur étranger ou une société détenue à plus de 50 % par des étrangers, les parties peuvent choisir les juridictions vietnamiennes, l’arbitrage vietnamien, l’arbitrage étranger, l’arbitrage international ou l’arbitrage ad hoc ; les litiges entre investisseurs nationaux, et entre sociétés situées au seuil ou en deçà, relèvent de l’arbitrage vietnamien ou des juridictions vietnamiennes, et un litige dépourvu d’élément d’extranéité est tranché selon le droit vietnamien. Pour les différends entre un investisseur et une autorité de l’État, le différend d’un investisseur étranger relève de l’arbitrage vietnamien ou des juridictions vietnamiennes, sauf disposition contraire du contrat conclu entre l’investisseur et l’État ou d’un traité auquel le Vietnam est partie ; le différend d’un investisseur national avec l’État relève de l’arbitrage ou des juridictions vietnamiens. La conséquence pratique est que la clause de règlement des différends de tout contrat conclu avec un organe de l’État, y compris un bail foncier, un contrat de PPP ou un contrat pétrolier, ainsi que la situation conventionnelle de l’investisseur, doivent être arrêtées avant la réalisation de l’investissement. Les institutions d’arbitrage, les juridictions et l’exécution sont présentées au chapitre 9.

Les réclamations conventionnelles entre investisseurs et État sont coordonnées du côté du Gouvernement en vertu de la décision n° 14/2020/QD-TTg : le ministère ou la province dont la mesure est contestée conduit la défense, le ministère de la Justice conseille et représente, et le ministère des Finances traite toute sentence. Les réclamations conventionnelles contre le Vietnam ont été peu nombreuses mais non inexistantes ; plusieurs ont été réglées à l’amiable après la notification du différend et la période de réflexion, moment où se situe l’essentiel du levier de négociation.

La protection conventionnelle

Selon l’Investment Policy Hub de la CNUCED, le Vietnam a signé 66 traités bilatéraux d’investissement, dont 45 sont en vigueur, ainsi qu’environ 20 autres traités comportant des dispositions relatives à l’investissement. La plupart des TBI en vigueur protègent contre l’expropriation sans indemnisation prompte, adéquate et effective, garantissent un traitement juste et équitable ainsi qu’une protection et une sécurité intégrales, imposent le traitement national et le traitement de la nation la plus favorisée, garantissent le libre transfert des fonds et prévoient un arbitrage entre investisseurs et États, habituellement selon le règlement de la CNUDCI ou ad hoc. Les traités les plus anciens (beaucoup datent des années 1990) contiennent des clauses larges ; les plus récents et les accords régionaux excluent les mesures réglementaires et la fiscalité. Le CPTPP (chapitre 9) permet l’arbitrage entre investisseurs et États en cas de violation de ses standards de protection, bien que les lettres d’accompagnement conclues par le Vietnam avec plusieurs parties suspendent les réclamations fondées sur des autorisations d’investissement et des accords d’investissement. L’Accord global d’investissement de l’ASEAN ouvre l’arbitrage entre investisseurs et États aux investisseurs de l’ASEAN. Le RCEP, en vigueur depuis le 1er janvier 2022, comporte des engagements d’accès au marché et de traitement mais aucun mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États. L’accord de protection des investissements UE-Vietnam, signé en juin 2019, remplace les TBI des États membres par un système juridictionnel des investissements, mais n’est pas encore en vigueur faute de ratification par l’ensemble des États membres de l’UE ; d’ici là, les investisseurs de l’UE s’appuient sur le TBI conclu par leur propre État membre avec le Vietnam, lorsqu’il en existe un. L’accord de libre-échange Royaume-Uni-Vietnam porte sur les conditions commerciales ; la protection des investissements des investisseurs britanniques repose sur le TBI Royaume-Uni-Vietnam de 2002. Le Vietnam n’est pas partie à la Convention CIRDI : les réclamations sont donc conduites selon le règlement de la CNUDCI ou des règlements institutionnels, et les sentences sont exécutées en tant que sentences arbitrales étrangères en vertu de la Convention de New York, à laquelle le Vietnam a adhéré en 1995.

Remplir les conditions d’investisseur protégé

La protection conventionnelle est une question de nationalité et, de plus en plus, de substance. Un investisseur personne physique est protégé par les traités de son État de nationalité ; une société par les traités de l’État selon le droit duquel elle est constituée et, dans la plupart des traités modernes, uniquement si elle y exerce une activité économique réelle (une clause de « refus des avantages » permet au Vietnam de refuser la protection à une société écran détenue par des ressortissants d’un État tiers). Les groupes détiennent donc couramment leurs investissements vietnamiens par l’intermédiaire d’une juridiction qui combine un TBI solide avec le Vietnam, une convention fiscale de non-double imposition favorable et la substance dont le groupe dispose déjà, Singapour, les Pays-Bas, le Japon et la Corée en étant les exemples habituels. Deux mises en garde. L’administration fiscale vietnamienne applique également un critère de substance au bénéfice des conventions fiscales (chapitre 3), de sorte qu’une société holding doit être davantage qu’une boîte aux lettres à l’un et l’autre titre. Et la restructuration d’un investissement après la naissance d’un différend, ou lorsqu’il est prévisible, afin de le placer sous un traité plus favorable est considérée par les tribunaux arbitraux comme un abus de procédure ; la structure doit être en place au moment de la mesure contestée. La société holding devrait être désignée comme investisseur dans l’IRC dès l’origine, car changer d’investisseur ultérieurement implique de modifier l’IRC et peut déclencher l’enregistrement au titre de l’article 21 et l’impôt de 2 % sur les cessions.