Bảo đảm đầu tư, cơ chế giải quyết tranh chấp với Nhà nước và bảo hộ theo điều ước quốc tế: pháp luật cam kết gì, điều ước bổ sung gì và cách thiết kế cấu trúc đầu tư để được hưởng cả hai

Các bảo đảm tại Chương II của Luật

Chương II Luật Đầu tư số 143/2025/QH15 quy định các bảo đảm áp dụng cho mọi nhà đầu tư, trong nước hay nước ngoài. Điều 9 bảo đảm quyền sở hữu tài sản: tài sản hợp pháp không bị quốc hữu hóa hoặc bị tịch thu bằng biện pháp hành chính, và trường hợp Nhà nước trưng mua, trưng dụng tài sản vì lý do quốc phòng, an ninh hoặc vì lợi ích quốc gia, tình trạng khẩn cấp, phòng, chống thiên tai, Nhà nước thanh toán, bồi thường theo giá thị trường theo quy định của pháp luật. Điều 10 bảo đảm hoạt động đầu tư kinh doanh: Nhà nước không bắt buộc nhà đầu tư phải ưu tiên mua, sử dụng hàng hóa, dịch vụ trong nước, đạt tỷ lệ xuất khẩu nhất định, cân đối xuất khẩu với nhập khẩu, đạt tỷ lệ nội địa hóa, đặt trụ sở chính tại địa điểm cụ thể hoặc chuyển giao công nghệ như là điều kiện để đầu tư. Điều 11 bảo đảm việc chuyển tài sản của nhà đầu tư nước ngoài ra nước ngoài: vốn đầu tư và các khoản thanh lý đầu tư, thu nhập từ hoạt động đầu tư kinh doanh, và tiền, tài sản khác thuộc sở hữu hợp pháp, sau khi đã thực hiện đầy đủ nghĩa vụ tài chính đối với Nhà nước. Điều 12 bảo đảm đầu tư kinh doanh trong trường hợp thay đổi pháp luật: trường hợp văn bản mới quy định ưu đãi cao hơn, nhà đầu tư được hưởng ưu đãi mới, và trường hợp văn bản mới quy định ưu đãi thấp hơn, nhà đầu tư tiếp tục được hưởng ưu đãi đã được áp dụng cho thời gian còn lại, hoặc, trường hợp thay đổi vì lý do quốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng hoặc bảo vệ môi trường, được xem xét giải quyết bằng việc khấu trừ thiệt hại vào thu nhập chịu thuế, điều chỉnh mục tiêu hoạt động hoặc các biện pháp khác.

Giá trị thực tế của các bảo đảm

Các bảo đảm là cam kết luật định có thể được thực thi tại Tòa án và trọng tài Việt Nam, và được củng cố bởi các điều ước quốc tế của Việt Nam. Cần hiểu rõ giới hạn của các bảo đảm này. Điều 9 là bảo đảm chống tước đoạt tài sản mà không bồi thường, không phải bảo đảm chống lại hoạt động quản lý nhà nước: việc thay đổi quy hoạch, tiêu chuẩn môi trường mới hoặc điều kiện của giấy phép không phải là quốc hữu hóa. Điều 11 có điều kiện là phải tuân thủ: doanh nghiệp chưa kiểm toán báo cáo tài chính, chưa quyết toán thuế, chưa đăng ký tài khoản vốn hoặc chưa nộp tiền thuê đất không thể viện dẫn bảo đảm chuyển tiền khi cần đến (Chương 6). Điều 12 bảo hộ các ưu đãi đã được cấp hợp pháp và được ghi nhận; điều này không bảo hộ ưu đãi mà nhà đầu tư tự cho là mình được hưởng, cũng như ưu đãi bị mất do dự án không đáp ứng điều kiện (Ưu đãi đầu tư). Những nhà đầu tư thấy các bảo đảm này hữu ích là những người có hồ sơ, giấy tờ đầy đủ, hợp lệ.

Cơ chế giải quyết tranh chấp theo Điều 13

Điều 13 yêu cầu tranh chấp liên quan đến hoạt động đầu tư kinh doanh trước hết được giải quyết thông qua thương lượng, hòa giải, sau đó mới đến trọng tài hoặc Tòa án. Đối với tranh chấp giữa các nhà đầu tư, trường hợp ít nhất một bên là nhà đầu tư nước ngoài hoặc doanh nghiệp có trên 50% vốn nước ngoài, các bên có thể lựa chọn Tòa án Việt Nam, trọng tài Việt Nam, trọng tài nước ngoài, trọng tài quốc tế hoặc trọng tài vụ việc; tranh chấp giữa các nhà đầu tư trong nước, và giữa các doanh nghiệp ở mức bằng hoặc thấp hơn ngưỡng, được giải quyết tại trọng tài Việt Nam hoặc Tòa án Việt Nam, và tranh chấp không có yếu tố nước ngoài được giải quyết theo pháp luật Việt Nam. Đối với tranh chấp giữa nhà đầu tư và cơ quan nhà nước, tranh chấp của nhà đầu tư nước ngoài được giải quyết tại trọng tài Việt Nam hoặc Tòa án Việt Nam, trừ trường hợp hợp đồng giữa nhà đầu tư và Nhà nước hoặc điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định khác; tranh chấp của nhà đầu tư trong nước với Nhà nước được giải quyết tại trọng tài hoặc Tòa án Việt Nam. Hệ quả thực tế là điều khoản giải quyết tranh chấp trong mọi hợp đồng với cơ quan nhà nước, bao gồm hợp đồng thuê đất, hợp đồng PPP hoặc hợp đồng dầu khí, cùng vị thế của nhà đầu tư theo điều ước quốc tế phải được xác lập trước khi thực hiện đầu tư. Các tổ chức trọng tài, Tòa án và thi hành án được trình bày tại Chương 9.

Về phía Chính phủ, việc giải quyết các yêu cầu của nhà đầu tư đối với Nhà nước theo điều ước được điều phối theo Quyết định số 14/2020/QĐ-TTg: bộ hoặc tỉnh có biện pháp bị khiếu kiện chủ trì việc bảo vệ, Bộ Tư pháp tư vấn và đại diện, và Bộ Tài chính xử lý mọi phán quyết. Các vụ kiện theo điều ước chống lại Việt Nam không nhiều nhưng không phải là không có; một số vụ đã được giải quyết bằng thỏa thuận sau khi có thông báo tranh chấp và trong thời hạn tham vấn, thương lượng, đây là giai đoạn nhà đầu tư có nhiều lợi thế đàm phán nhất.

Bảo hộ theo điều ước quốc tế

Theo Trung tâm Chính sách đầu tư (Investment Policy Hub) của UNCTAD, Việt Nam đã ký 66 hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư song phương, trong đó 45 hiệp định đang có hiệu lực, cùng khoảng 20 điều ước khác có quy định về đầu tư. Phần lớn các hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư đang có hiệu lực bảo hộ chống tước đoạt tài sản mà không bồi thường nhanh chóng, thỏa đáng và hiệu quả, bảo đảm đối xử công bằng và thỏa đáng và bảo hộ, an ninh đầy đủ, yêu cầu đối xử quốc gia và đối xử tối huệ quốc, bảo đảm tự do chuyển tiền, và quy định trọng tài giữa nhà đầu tư và Nhà nước, thường theo Quy tắc UNCITRAL hoặc trọng tài vụ việc. Các hiệp định cũ hơn (nhiều hiệp định ký từ những năm 1990) có các điều khoản rộng; các hiệp định mới hơn và các hiệp định khu vực loại trừ các biện pháp quản lý nhà nước và thuế. CPTPP (Chương 9) cho phép trọng tài giữa nhà đầu tư và Nhà nước đối với vi phạm các tiêu chuẩn bảo hộ, mặc dù các thư song phương của Việt Nam với một số thành viên tạm đình chỉ các yêu cầu dựa trên giấy phép đầu tư và thỏa thuận đầu tư. Hiệp định Đầu tư toàn diện ASEAN dành cho nhà đầu tư ASEAN cơ chế trọng tài giữa nhà đầu tư và Nhà nước. RCEP, có hiệu lực từ ngày 1 tháng 1 năm 2022, có các cam kết về tiếp cận thị trường và đối xử nhưng không có cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước. Hiệp định Bảo hộ đầu tư Việt Nam - Liên minh châu Âu, được ký tháng 6 năm 2019, thay thế các hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư song phương với từng nước thành viên bằng hệ thống tòa án đầu tư nhưng chưa có hiệu lực do chưa được tất cả các nước thành viên EU phê chuẩn; cho đến khi đó, nhà đầu tư EU dựa vào hiệp định song phương giữa nước thành viên của mình với Việt Nam nếu có. Hiệp định Thương mại tự do Việt Nam - Vương quốc Anh quy định các điều khoản thương mại; việc bảo hộ đầu tư cho nhà đầu tư Vương quốc Anh dựa trên Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư Việt Nam - Vương quốc Anh năm 2002. Việt Nam không phải là thành viên Công ước ICSID, nên các yêu cầu được giải quyết theo Quy tắc UNCITRAL hoặc quy tắc của tổ chức trọng tài, và phán quyết được thi hành như phán quyết của trọng tài nước ngoài theo Công ước New York mà Việt Nam gia nhập năm 1995.

Đáp ứng điều kiện là nhà đầu tư được bảo hộ

Bảo hộ theo điều ước phụ thuộc vào quốc tịch và, ngày càng nhiều, vào hoạt động thực chất. Nhà đầu tư cá nhân được bảo hộ theo các điều ước của nước mà mình mang quốc tịch; doanh nghiệp được bảo hộ theo các điều ước của nước mà theo pháp luật nước đó doanh nghiệp được thành lập, và theo phần lớn điều ước hiện đại, chỉ khi doanh nghiệp có hoạt động kinh doanh thực chất tại nước đó (điều khoản "từ chối lợi ích" cho phép Việt Nam từ chối bảo hộ đối với công ty vỏ bọc do công dân của nước thứ ba sở hữu). Vì vậy, các tập đoàn thường nắm giữ khoản đầu tư tại Việt Nam thông qua một quốc gia hội tụ đủ hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư mạnh với Việt Nam, hiệp định tránh đánh thuế hai lần có lợi và hoạt động thực chất sẵn có của tập đoàn, với các ví dụ thường gặp là Singapore, Hà Lan, Nhật Bản và Hàn Quốc. Có hai điểm cần thận trọng. Cơ quan thuế Việt Nam cũng áp dụng tiêu chí hoạt động thực chất đối với việc hưởng ưu đãi theo hiệp định thuế (Chương 3), nên công ty nắm giữ vốn phải không chỉ là một địa chỉ hộp thư cho cả hai mục đích. Và việc tái cấu trúc khoản đầu tư sau khi tranh chấp đã phát sinh, hoặc có thể dự liệu được, để được hưởng điều ước có lợi hơn bị các hội đồng trọng tài coi là lạm dụng thủ tục; cấu trúc phải được thiết lập tại thời điểm có biện pháp bị khiếu kiện. Công ty nắm giữ vốn cần được ghi là nhà đầu tư trong Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư ngay từ đầu, vì việc thay đổi nhà đầu tư sau này đồng nghĩa với việc phải điều chỉnh Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư và có thể phát sinh nghĩa vụ đăng ký theo Điều 21 và thuế chuyển nhượng 2%.